Asimilados a salarios

 

Asimilados a salarios

Este tema de asimilados a salarios me llamo la atención para desarrollarlo esta semana, ya que a causa de esta figura un de los clientes  de la firma donde laboro, tuvo problemas con el Instituto Mexicano del Seguro Social.

Esto hizo que nuestro cliente se pusiera enojado y no entendiera porque el IMSS no quería respetar esta figura que se establece en no está definida propiamente en la ley de ISR pero es una facilidad administrativa.  

Por lo que tuvo una revisión por parte de los auditores del IMSS,  donde estos han realizado una auditoria en específico a los profesionistas que se les paga por  por asimilados a salarios  y que de acuerdo con las autoridades del IMSS, tuvieron conocimiento porque ahora existen convenios de coordinación entre el IMSS y el SAT , en donde este último le informo  de estos pagos por asimilados a salarios  a los profesionistas que prestan servicio para la empresa.

El IMSS solicita como resultado de su auditoria  que estos profesionistas sean considerados por el patrón como sueldos y de esta manera pueda cobrar el IMSS cuotas retroactivas por los meses que estuvieron prestando servicios estos profesionistas dentro de la empresa.

En la revisión solicitaron la documentación comprobatoria para que se demostrara que son profesionistas independientes por lo que se les entrego contratos de trabajo y  los recibos de  asimilados a salarios.

La conclusión de los auditores del IMSS es que no aceptaron esta figura de asimilados a salarios donde ahora establecieron un crédito fiscal de 200 mil pesos porque de acuerdo a ellos se trata de trabajadores y están facultados para cobrar las cuotas retroactivas más multas y recargos.

Nuestro cliente estaba enojado por esta situación y al mismo tiempo no entendía porque el IMSS tenía ese criterio de no aceptar los asimilados a salarios de los profesionistas y considéralos  como trabajadores comunes que implica el pago de cuotas al seguro social.

Con mucha razón nos preguntó que podíamos hacer, donde le comentamos que lo siguiente que se tenía que hacer era una defensa fiscal por medio de un juicio de nulidad, en donde deberíamos explicar en la demanda que se trataba de asimilados a salarios por parte de un profesionista independiente,  donde no existe una subordinación que es el principal motivo para el pago de cuotas al IMSS cuando se tiene un trabajador.

Al explicarle que un juicio depende de varios factores para poder ganarlo como dar argumentos para explicar que no existe subordinación,  por lo que el crédito fiscal fincado por el IMSS donde pretende cobrar las cuotas obrero patronal no es legal.  

 Se le explico que existe la posibilidad de perder el juicio por lo que  nuestro cliente no estuvo de acuerdo en presentarlo,  porque no estaba seguro en que la sentencia fuera favorable por parte del tribunal de justicia fiscal además de que  mientras durara el proceso tuviera ese pendiente acerca de si le daban o no la razón el tribunal de justicia fiscal y administrativa.  

¿Qué son los  asimilables a salarios?

En el régimen de asimilados a salarios, la persona que ofrece sus servicios no tendrá necesidad de emitir factura y / o declarar, pero se le retendrá el ISR de sus ingresos que en promedio es del 30%. Al trabajador se le hacen las retenciones correspondientes de impuestos, como si fuera un asalariado.

Cabe destacar que en esta figura no existe subordinación por parte del profesionista que presta sus servicios.

No existe una definición en la LISR sobre que se debe considerar como un ingreso asimilado a salario, pero podemos entender que son  los ingresos que reciben las personas físicas que por facilidad administrativa tienen un tratamiento similar al de la retención por sueldos y salarios. Dentro de estos conceptos asimilados se encuentran los honorarios por la prestación de un servicio personal independiente.

La LISR en el Título IV, Capítulo IV, artículo 94, prevé como ingresos asimilados a salarios, a los pagos por los siguientes conceptos:

·         remuneraciones y demás prestaciones, obtenidas por los funcionarios públicos

·         rendimientos y anticipos, que obtengan los miembros de las sociedades cooperativas de producción, miembros de sociedades y asociaciones civiles

·         honorarios a miembros de consejos directivos, de vigilancia, consultivos o de cualquier otra índole; administradores, comisarios y gerentes generales

·         honorarios por prestación de servicios prestados preponderadamente a un prestatario (siempre que se realicen en las instalaciones de este último)
honorarios de las personas físicas que comuniquen por escrito al prestatario el pago de impuesto bajo el régimen de sueldos y salarios

·         ingresos que perciban las personas físicas por ingresos de actividades empresariales, que obtén tributar bajo el régimen de sueldos y salarios
ingresos de personas físicas por adquirir acciones o títulos valor que representen bienes del empleador

·         Asimismo, el RLISR contempla otros supuestos de asimilación, entre ellos los ingresos que:
perciban los socios de sociedades de solidaridad social (art. 162)

·         derivan de la realización de actividades empresariales, exclusivamente por comisiones (art. 164)

·         se reciban por el importe de becas otorgadas a personas que hubieren asumido la obligación de prestar servicios a quien otorga la beca, así como la ayuda o compensación para renta de casa, transporte o cualquier otro concepto que se entregue en dinero o bienes, sin importar el nombre con el cual se les designe

Retención

Los ingresos que se obtengan como asimilados a salarios serán sujetos a las disposiciones del capítulo I, Título IV de la LISR, es decir, el pagador debe realizar la retención del impuesto al prestador del servicio aplicando el procedimiento establecido en el artículo 96 de la mencionada ley de ISR.

 

El régimen de asimilados a salarios es una combinación entre el régimen de salarios y el de honorarios, pues se trata de una persona física que presta sus servicios de manera independiente, pero en que el patrón hace las retenciones de impuestos al trabajador, como si fuera un asalariado.

Desventajas

Los trabajadores no cuentan con prestaciones sociales.

Al no existir una relación laboral subordinada, el empleador no está obligado a dar las prestaciones de ley como seguridad social, vacaciones, aguinaldo o repartición de utilidades.

No pueden exigir al trabajador una jornada laboral ni supervisarlo mientras la realiza sus labores

El trabajador no tiene la obligación de emitir comprobantes fiscales, como tendría que hacerlo si trabajara por honorarios, su percepción disminuye porque de inmediato se le aplica la retención de impuesto sobre la renta (ISR) del 30%. Además, no existe subsidio al empleo.

Ventajas

Mayor flexibilidad de horario, pues no necesita cumplir con una jornada laboral. 

 No tienen la obligación de pagar el impuesto al valor agregado (IVA), cuya tasa es del 16%.

 

¿En qué artículo de la ley  del IMSS se establece que se debe asegurara al trabajador?

Según  el  artículo  12 de la  Ley  del Seguro Social "Son  sujetos       de  aseguramiento del régimen obligatorio:

I. Las  personas  que de  conformidad  con  los  artículos  20  y 21  de  la Ley  Federal  del Trabajo,   presten,  en  forma     permanente     o     eventual, a otras de  carácter físico   o moral  o  unidades económicas  sin  personalidad  jurídica,  un  servicio   remunerado, personal y subordinado, cualquiera que sea el acto que le dé origen y cualquiera que  sea  la      personalidad  jurídica  o  la naturaleza económica del  patrón  aun cuando éste,   en virtud de alguna                 ley especial,   esté  exento del pago  de contribuciones;"

 

¿Qué   es  la   relación laboral?

De acuerdo al artículo 20 de la Ley Federal de Trabajo

"Se  entiende  por  relación de  trabajo,  cualquiera  que  sea  el  acto  que  le  dé  origen, la prestación de  un trabajo personal         subordinado  a una persona,  mediante    el pago de un salario."

Para exista una relación laboral se debe dar lo siguiente:

1.    La prestación de un servicio otorgado de forma personal.

2.    Que  derive una  remuneración  por dicho  servicio ( Sueldo)

3.    Que exista SUBORDINACIÓN.

¿Qué es la subordinación?

La calidad  de  subordinado  o   subalterno,  persona que se       encuentra bajo las órdenes de otra.

Los asimilables a salarios son una figura fiscal donde el patrón le paga a los profesionistas independientes en donde estos al no tener una subordinación por parte del patrón,  no está obligado el patrón al pago de las cuotas obrero patronales que establece el artículo 12 de la ley del seguro social.

En este caso como la subordinación no está definida en la Ley de Seguridad Social, el IMSS utiliza la supletoriedad de la ley para demostrar que existe subordinación.

La ley que utiliza es la de ISR en su capítulo I De los ingresos por salarios y en general por la prestación de un servicio personal subordinado de  la ley de ISR en su Art 94 fracción IV , para poder establecer la subordinación por parte del patrón.

La supletoriedad de la ley recordemos que opera cuando existiendo una figura jurídica en un ordenamiento legal, ésta no se encuentra regulada en forma clara y precisa, sino que es necesario acudir a otro cuerpo de leyes para determinar sus particularidades.

¿Qué dice el artículo 94 de la ley de ISR?

Artículo 94. Se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los salarios y demás prestaciones que deriven de una relación laboral, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral. Para los efectos de este impuesto, se asimilan a estos ingresos los siguientes:

IV. Los honorarios a personas que presten servicios preponderantemente a un prestatario, siempre que los mismos se lleven a cabo en las instalaciones de este último.

Para los efectos del párrafo anterior, se entiende que una persona presta servicios preponderantemente a un prestatario, cuando los ingresos que hubiera percibido de dicho prestatario en el año de calendario inmediato anterior, representen más del 50% del total de los ingresos obtenidos por los conceptos a que se refiere la fracción II del artículo 100 de esta Ley.

 Antes de que se efectúe el primer pago de honorarios en el año de calendario de que se trate, las personas a que se refiere esta fracción deberán comunicar por escrito al prestatario en cuyas instalaciones se realice la prestación del servicio, si los ingresos que obtuvieron de dicho prestatario en el año inmediato anterior excedieron del 50% del total de los percibidos en dicho año de calendario por los conceptos a que se refiere la fracción II del artículo 100 de esta Ley. En el caso de que se omita dicha comunicación, el prestatario estará obligado a efectuar las retenciones correspondientes.

Como verán en este caso donde el IMSS no reconoce los asimilados a salarios ,  se debe demostrar que no existe subordinación por parte del patrón para no pagar las cuotas patronales en donde el IMSS utiliza de forma supletoria la ley de ISR en su artículo 94 fracción IV para definir la subordinación.

El siguiente paso es utilizar el medio de defensa fiscal que se denomina juico de nulidad para demostrar que no existe la subordinación en el pago de asimilados a salarios y  por lo tanto no son sujetos al pago de cuotas obrero patronales.

¿Podemos investigar si existe un caso parecido a este en el tribunal de justicia fiscal y administrativa?

 Si podemos existe dentro del tribunal de justicia fiscal y administrativa una sección que dice consulta de sentencias (http://sentencias.tfjfa.gob.mx:8080/SICSEJLDOC/faces/content/public/consultasentencia.xhtml) en donde podemos ver como se han resuelto casos parecido al nuestro y poder determinar nuestros argumentos en la demanda que vamos a elaborar para defender nuestro caso en particular.

Para el caso de hoy, buscamos sentencias de juicios de asimilados a  salarios en donde el IMSS no los reconoce y pretende cobrar cuotas obrero patronales retroactivas al contribuyente , por lo que aparecieron en el buscador  muchas sentencias pero la que más se acercó a nuestro caso fue la siguiente:

Expediente 6015/17-10-01-7

Fue un juicio en vía sumaria

Ahí se estableció que se interpuso el juicio de nulidad contra un crédito fiscal de casi 3 millones de pesos por concepto de cuotas patronales del año 2014.

El contribuyente menciono que la resolución impugnada (Crédito fiscal del IMSS)  es ilegal debido a que se le imputo indebidamente la omisión de afiliar a los asimilados a salarios al IMSS,  por lo que se determinó el pago  de las cuota obrero patronales, ya que menciona que se le presto servicio de forma subordinada como consecuencia omito el pago de las cuotas obrero patronales.

El contribuyente niega que sean sujetos de aseguramiento,  ya prestan sus servicios por honorarios asimilables a salarios tal como se demuestra convenios específicos.

Agrega que la autoridad demanda  ( El IMSS) no manifiesta si comprobó por algún medio directo o indirecto que las personas que señalo como sus trabajadores prestaron sus servicios en forma personal o subordinada al contribuyente, es decir que no pudo comprobar que estos acudían con un horario de trabajo a las instalaciones del patrón , si usaban gafetes, uniformes, si eran supervisados o  si había firmas en listas de asistencia.

También estableció el contribuyente que la autoridad al revisar la contabilidad no pudo comprobar que los trabajadores en cuestión recibieran aguinaldo, prima vacacional, , premios de asistencia o  indemnizaciones laborales.

Por lo que se estableció la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada.

¿Qué es la nulidad lisa y llana?

Esta sentencia es determinada por la ineficacia de un acto administrativo al carecer de los requisitos esenciales exigidos para su realización o para su debida existencia jurídica, quedando anulado el acto o resolución administrativa que impuso la Institución.

Como vimos este caso se resolvió favorablemente para el contribuyente en donde no se pudo demostrar la subordinación por parte de  la autoridad del IMSS por medio de los registros contables que reviso al contribuyente en la auditoria que practico los auditores del IMSS.  

Es importante destacar esta sentencia,  ya que establece de forma muy clara que los asimilados a salarios no deben considerarse como sueldos, ya que los asimilados a salarios  son servicios independientes por parte de un profesionistas ajenos a la subordinación del patrón.

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Y recuerden que los impuestos no es un castigo , siempre que se ocupen para brindarnos  nuestros derechos humanos .

Lic. Espinosa